哈萨克斯坦参议院通过“大众传媒法案”

4.外部性(externality)为零。

研究者否定他人，实质上是否定了自己，对他人则无丝毫影响。中国宪法研究成果之所以数量众多而上乘之作罕见，其中的一个重要原因就是研究者不能遵循相应的学术研究逻辑，此种情形集中体现在各种类型的对策研究中。

然而，从中国宪法研究者的学术研究指向来看，研究者的学术抱负已经越出了能为的界限，在学术研究中往往以假如我是×××（假如我是最高法院院长），就应该×××（就应该努力建设违宪审查制度）这样的逻辑提出或明或暗的实践对策，从而给自身增加了政治家或实践者的角色身份，并且这种角色已经遮盖或支配了阐释者和传布者这一研究主体固有的或应为的身份与角色。如果没有对译者所认同的西方宪法学者的思想展开后续和深入的研究，那么这种以翻译替代研究的模式虽然具有知识累积的积极意义，但也可能产生单纯的知识生产堵塞思想创生的后果，而这种结果也只能具有量的知识性意义，从而会削弱了这种模式所应包含的质的思想性价值。在权利平等的话语氛围中，许多宪法学者对以往的城乡选民不平等的现状进行了批判。研究者对生活的忽视甚至忘却已经破坏或失去了理论体系创生及赖以存活的土壤。比如，针对中国宪法未能得到规范化实施这一问题，相关学者给出的对策是首要在于宪法的法律化和违宪审查机制的建立。

问题是中国宪法是法律吗？从中国宪法百余年发展史来看，中国宪法难道不是政治吗？如果将中国宪法的性质定位于政治，那么对中国宪法制度的建设难道不应从或首先从政治入手？至于从怎样的政治入手，恐怕就涉及到了主权概念。换句话说，逻辑完备的学术链条就是中国宪法研究应该遵循的法则。换言之，此类通知应归类为行政规范性文件。

这就是后文我们需要讨论的问题，决策过程是否具有开放、民主的品质。[2]在本文中弃用行政行为的概念，而改用行政决策绝不是为了追赶用语的时髦。从2001年12月国家计委发布了《关于促进和引导民间投资的若干意见》至2005年国发《国务院关于鼓励支持和引导民间投资的若干意见》都明确允许民营资本以多种方式参与包括高速路建设在内的公共建设。[29]【德国】哈贝马斯：《在事实与规范之间--关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏，三联书店2003年版，第373页。

其次，尽管公民的权利义务应当由法律、法规和规章来创制，但是也存在例外，即法律、法规和规章空缺的领域。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第546页以下。

用我国的法律话语描述，在这个规范体系中由上到下，存在宪法、法律、法规、规章乃至规范性文件。据专家估计到2020年之前，中国人均汽车拥有量才将从目前的‘千人70辆（人均0.07辆），达到全球平均水平（即每65人拥有11辆车，人均0.17辆）。当然这也是不争的事实。二则免费政策实施后，势必鼓励私家车在节假日集中出现，这不可避免会进一步恶化高速路堵塞的状况，而对那些宁愿缴纳过路费从而能享有快捷的交通服务的人而言，他们对于新政策肯定是有意见的。

国务院制定的高速路免费政策只是抓住了其中一点，即高速路收费站设施不完善，造成大量汽车不能及时通行，但忽略了对其它方面的考虑，所以在政策实施后，不仅没有解决道路拥挤的状况，反而在某种程度上使道路拥堵的状况进一步恶化了。其次，取消收费可缓解收费站拥堵瓶颈，并降低社会时间成本。最后该《通知》也不违反禁止性规定。在该《通知》未颁行之前，很多车主抱怨一旦遇上重大节假日，高速路收费站通行速度太慢，人为造成交通的拥堵。

所以这一块应加强，不一定要改变，但一定要留有改变决策结果所赖以产生的制度与程序基础。……[20]而理想的行政决策应该是让所有人都受益，尽管这只是一种理想状态，很难办到。

我国《宪法》第十一条第三款就规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

如果政府想要说服公众并使其相信自己的政策已经是最优的，则需要决策者事前进行大量的信息收集和分析，方案拟定、筛选过程也需要更多的科学分析和论证，仅仅一纸红头文件和几句善意初衷的话语是在证明力方面是很欠缺的。前者包括政府通过调查和收集而掌握的各种各样的调查数据、统计数据等二、决策的形式合法性分析：是否与上位法冲突？在刚刚结束的两会（全国人民代表大会和全国政协代表大会）上，新当选的国务院总理李克强一再强调政府机关依法行政[9]的重要性。[19]车亮：《2020年中国人均汽车拥有量预计达0.17辆》，载《重庆商报》2011年11月1日版。另外，在讨论过程中一定要让公众便利地、充分地了解相关背景信息，以此化解因信息不对称所造成的误解。国务院颁行重大节假日高速路免费的政策同样也会给他们造成较大的影响。

公众对高速路免费是否就能缓解拥堵、享受免费政策的车辆范围等等规定合理性问题都存有很大的质疑。但是不论是经验主义还是规范主义，均没有把行政决策的合法性等同于合法律。

暂且不谈该《通知》实施后是否能实现预设目标，仅就这项政策的惠及范围而言，也很难满足公共利益的评判标准。[28]【美国】塞拉.本哈比主编：《民主与差异--挑战政治的边界》，黄相怀等译，中央编译出版社2009年版，第77页。

例如此次由交通运输部组织起草的《收费公路管理条例（修正案征求意见稿）》，在面向公众公开征求意见时，上文提及的高速公路若受免费政策影响或可延长收费的条款备受质疑，而引起质疑的主要动因不是这项措施本身的合理性，而是公众缺乏一些必要的信息，例如一年中20多天节假日的免费到底降低了多少可以产生经济效益的交通流量，以致公众误判这是否是交通主管部门受利益集团的绑架，又一次变卖优质国有资产的行为，有媒体就质疑投资高速公路能有什么风险？征用土地是合法的，是为了公共利益的需要，而相关的农民土地补偿办法还没有出台。而判定是否依法的首要标准也是最低标准就是看行政权是否在法律规定的范围内行使，即合法律性。

当然这也是不争的事实。尽管我国大部分高速公路是政府利用国库资金修建的，但是毕竟还存在一部分是私人出资修建的，政府通过一纸公文让他们也执行免费政策，是否具有合法性？我们发现，支持方和反对方的观点其实都是紧紧围绕两个问题展开的，即政府的决策是否在形式上符合法律的要求？政府的决策是否是科学的、有效的？这两个问题都直接和决策的最终合法性紧密相连，当然还有一个问题就是政府在制定这项决策的过程中，是否给予所有利益相关者一个平等的陈诉己方观点的机会。而那些赶乘公交大巴或驾运社会亟须的食品、蔬菜的司机，相对而言经济地位似乎更弱势许多，却不受该项政策的阳光 普照。所以，决策者不应当苛求自己去追求最佳的决定，只要决定涉及利益各方满意即可。

国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。我们首先应该明白的是国务院颁行的此类通知在法律体系的位阶上究竟是属于行政法规抑或规范性文件？这一问题在学界是有争议，有的学术机构就将国务院的通知等同于行政法规[10]。

如此情形也印证了有的学者在政策实施前的忧虑：高速免费等于动员大家1、2、3一起上路堵车。[11]可参见《立法法》第57、58、59、60和61条的规定。

该《通知》中明确规定，免费只针对七座以下小客车。[22]【美国】理查德．B.斯图尔特:《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年10月第1版，第2页。

在该《通知》未颁行之前，很多车主抱怨一旦遇上重大节假日，高速路收费站通行速度太慢，人为造成交通的拥堵。结语：反思行政决策合法性的判断标准文到尾声，我们可较公允的做一结论，若从形式合法性、实质合理性和开放、民主性三个角度来看，目前实行的国务院《关于批准交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》的确存在着很多瑕疵，在某种程度上而言，称它失败也不为过。争议较大的主要集中在该《通知》规定在重大节假日，高速公路应让七座以下的小车免费通行是否侵犯了私人财产权，实质上是否构成了征收？毕竟在现阶段存在少部分高速路是由民营资本投资建设的事实。其次，取消收费可缓解收费站拥堵瓶颈，并降低社会时间成本。

参见王锡锌：《行政决策正当性要素的个案解读》，载《行政法学研究》2009年第1期。遗憾的是，传统行政法合法性判定模式所需要的前提条件，在现代行政决策的制定过程中已很难满足。

并且享有高速公路收费权的企业，其经营收费要么有着法律法规依据，要么经过有权行政部门依法核准，或者有着契约上的依据。接下来我们再来看看该《通知》中的具体条文是否存在与上位法的规定不一致的情形。

韦伯系统论述合法性理论以来，其已经形成并演化为经验主义合法性理论和规范主义合法性理论两个倾向[3]。对于该《通知》的实行，有车族并不是都支持这项政策，原因有二：一则该项政策并不是给予所有车辆免费通行的待遇。